Chères Mesdames, Chers Messieurs,

Nous avons souhaité vous informer sur la nouvelle loi concernant le reclassement des salariés à l’étranger en cas de licenciement pour motif économique et sur les dernières jurisprudences.

1. La loi du 18 juin 2010 sur le reclassement des salariés à l’étranger

Pour mémoire, avant tout licenciement pour motif économique l’employeur a l’obligation de rechercher un poste de reclassement tant dans l’entreprise que dans les entreprises du groupe dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation autorisent la permutation de tout ou partie du personnel.

Cette obligation a conduit des employeurs appartenant à un groupe à proposer des offres de poste à l’étranger rémunérés selon des salaires locaux très inférieur aux minimas français (ex : emplois en Indes pour 69 € ou encore en Tunisie pour 137 €).

Ces offres très souvent qualifiées « d’indignes », « d’indécentes », ou « d’humiliantes » ont suscités les plus grands émois largement relayés par la presse.

Pour autant, l’employeur qui ne proposait pas de telles postes disponibles à l’étranger se voyaient condamner par les tribunaux.

Le législateur a ainsi souhaité, par une loi du 18 Mai 2010 (publiée au JO du 19 Mai 2010, p.9209), corriger cette situation en complétant l’article L 1233-4 du Code du travail.

La nouvelle loi inscrit dans le Code du travail de nouvelles obligations en matière de reclassement à l’étranger pour tout licenciement économique engagé à compter du 20 Mai 2010.

L’article L 1233-4 du Code du travail mentionne désormais explicitement l’exigence d’une rémunération équivalente à celle versée en France pour les reclassements sur un emploi de même catégorie ou équivalent.

En l’absence de mention, cette règle s’applique tant aux reclassements en France qu’à l’étranger.

Il convient de noter que la notion de rémunération équivalente n’est pas définie et soulèvera très probablement de nombreuses interrogations dans la pratique.

Par ailleurs, à défaut de poste de même catégorie ou équivalent, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, l’employeur est toujours en droit de proposer un emploi de catégorie inférieure qui pourrait donc donner lieu à une rémunération inférieure.

1.2.     Une nouvelle procédure pour les reclassements à l’étranger

Un nouvel article L 1233-4-1 est créé dans le Code du travail. Celui-ci consacre la pratique des questionnaires de mobilité préalables à un reclassement jusqu’à présent condamnée par la jurisprudence.

• Champ d’application : entreprises ou groupes ayant des implantations à l’étranger

Les reclassements en France ne sont donc pas visés par cette nouvelle procédure.

• Demande de l’employeur

L'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement situées hors du territoire national. Cette demande doit comporter l’indication des pays des implantations situées à l’étranger.

L’employeur doit également demander au salarié si son acceptation est subordonnée à des restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation, etc.

La loi ne précise pas la forme de la demande. Il est, bien entendu, fortement recommandé de faire une demande écrite par lettre recommandée avec AR ou remise en main propre contre décharge datée.

La loi indique seulement que la demande est préalable au licenciement sans autre précision sur la date.

• Réponse du salarié

Dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur, le salarié manifeste son accord en précisant le cas échéant s’il entend formuler des restrictions.

L'absence de réponse vaut refus.

Les offres de reclassement hors du territoire national, qui doivent être écrites et précises, ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer.

Le salarié reste libre de refuser ces offres.

Le salarié auquel aucune offre n'est adressée est informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir.

• Conclusion

Il résulte de cette nouvelle procédure que l’employeur est libéré de son obligation de reclassement à l’étranger lorsque le salarié a refusé la possibilité d’un reclassement à l’étranger à la suite de la demande de l’employeur ou lorsque l’employeur ne peut pas proposer d’offres satisfaisant aux restrictions posées par le salarié.

Enfin, il convient de préciser que la loi est silencieuse sur les sanctions encourues par l’employeur qui ne respecte pas cette nouvelle obligation.

Une circulaire du Ministère du travail sera publiée prochainement afin de répondre aux imprécisions de la nouvelle loi.

2. Jurisprudence

Un nouveau jugement d’un Conseil de prud’hommes qui n’a pas fait l’objet d’un appel apporte des précisions très importantes sur la rupture conventionnelle homologuée.

Sur les conditions de sa validité

L’existence d’un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d’une convention de rupture. En l’espèce, les juges ont constaté que préalablement à la signature de la convention, le salarié avait reçu un avertissement, ce qui constitue un obstacle à la signature d’une convention de rupture.

De plus, dans ce même jugement, le Conseil de prud’hommes pose le principe que l’initiative de la rupture doit être prise par le salarié. En l’occurrence, le Conseil de prud’hommes a ajouté au texte de Loi.

Néanmoins, nous vous conseillons que la convocation pour les pourparlers soit décidée à l’initiative du salarié ou du moins à l’initiative des deux parties.

Dans cette affaire la rupture conventionnelle a été requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la procédure

Le législateur ne fixe pas de délai minimal à respecter entre l’envoi de la convocation et la tenue des pourparlers, et ce contrairement aux règles en matière de licenciement.

Les juges décident qu’en convoquant le salarié un samedi pour un entretien le lundi, l’employeur ne permet pas au salarié de se faire assister. Pour autant, ils ne donnent pas d’autres informations sur le délai nécessaire.

Nous vous conseillons de respecter au moins trois jours ouvrés entre la remise de la convocation et la tenue des pourparlers (à moins que vous dépendiez d’un accord collectif ou d’une convention de branche qui instaure un délai impératif).

S’agissant du délai de rétractation, le Conseil de prud’hommes considère que la computation du délai de 15 jours calendaires obéit aux principes du code de procédure civile. Pour tout délai exprimé en jours, celui de l’acte ne compte pas et tout délai qui expire un samedi un dimanche ou un jour férié est prorogé jusqu’au 1^ère jour ouvrable suivant.

Sur le contrôle du juge prud’homal

Les juges ont relevé diverses irrégularités de procédure. Ils ont constaté que les dates de délai de rétractation et de rupture étaient erronées et que l’indemnité de rupture était inférieure à l’indemnité conventionnelle de licenciement. Ils reprochent à l’administration d’avoir validé ces conventions en dépit des irrégularités.

Quelles sont les conséquences d’une rupture conventionnelle irrégulière ? Est-elle-nulle ou doit-elle être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ?

Les juges du fond optent pour une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Nous vous conseillons donc d’être très prudent sur la formalisation de vos conventions de rupture.

2.2.     Indemnité compensatrice de non-concurrence

• La contrepartie financière de non-concurrence a la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvrant droit à congés payés. Elle doit dès lors entrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés. (confirmation de jurisprudence : Cass. Soc., 23 juin 2010, n°08-70233).

2.3.     Convention de reclassement personnalisé (CRP)

CRP et sort de l’indemnité de préavis en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour mémoire, lorsqu’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté accepte d’adhérer à une CRP, il renonce à son indemnité de préavis dans la limite de deux mois, celle-ci étant versée par l’employeur directement au Pôle Emploi. Si le préavis du salarié est supérieur à deux mois, il bénéficiera de la fraction de son préavis excédant les deux mois reversés au Pôle Emploi.

La Cour de cassation, pour la première fois à notre connaissance, a jugé qu’en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devenait sans cause de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention (Cass. Soc., 5 mai 2010, n° 08-43652).

Par conséquent, lorsqu’un licenciement économique est jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié est également en droit de se voir allouer une indemnité compensatrice de préavis (ou un complément) ainsi qu’une somme correspondant aux congés payés y afférents.

La Cour ne s’est en revanche pas prononcée sur le droit de l’employeur de se faire rembourser les deux mois de préavis versés au Pôle Emploi du fait de l’acceptation de la CRP par le salarié.

CRP et date à laquelle le motif économique doit être porté à la connaissance du salarié

Pour mémoire, même si le contrat de travail est réputé rompu d’un commun accord des parties pour motif économique lorsque le salarié accepte d’adhérer à la CRP, le salarié conserve la possibilité de contester le motif économique de son licenciement et l’ordre des licenciements (Cass. Soc., 5 mars 2008, n°07-41964 et Cass. Soc., 7 avril 2008, n°80-002).

Ainsi, en cas d’adhésion à une CRP, la Cour de cassation a considéré que l’employeur était tenu de notifier au salarié le motif économique de la rupture du contrat (Cass. Soc. 27 mai 2009, n° 08-43137). A défaut, la rupture est considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation est venue apporter des précisions sur la date de notification au salarié du motif économique de son licenciement (Cass. Soc., 14 avril 2010, n° 08-45399 et n°09-40987) :

• soit dans le document écrit d’information sur la CRP remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement lors de l’entretien préalable ou à l’issue de la dernière réunion de consultation des représentants du personnel. Il est recommandé d’adopter cette solution qui offre le plus de sécurité juridique.
• Soit, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer une lettre avant l’acceptation du salarié de la proposition de CRP, dans tout autre document écrit remis ou adressé au salarié au plus tard au moment de son acceptation.

2.4.     Harcèlement moral sur une courte période

La Cour de cassation a affirmé dans un arrêt du 26 mai 2010 (n°08-43152) que des faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période. En l’occurrence, les faits de harcèlement s’étaient déroulés sur une période d’environ un mois.

2.5.     Heures supplémentaires non demandées par l’employeur

Selon la Cour de cassation, l'absence d'autorisation préalable d’effectuer des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur. La Cour a considéré que l’employeur, en ayant eu connaissance, par les fiches de pointage, des nombreuses heures supplémentaires effectuées par le salarié sans jamais s’y être opposé, avait consenti à la réalisation de ces heures supplémentaires. (Cass. Soc., 2 juin 2010, n° 08-40628).

2.6.     Télétravail : prise en charge des coûts

La Cour de cassation a jugé que « l'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; que si le salarié, qui n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile » (Cass. Soc. 7 avril 2010, n°08-44865).

2.7.     Le véhicule de fonction

Pour mémoire, il convient de distinguer le véhicule de service du véhicule de fonction.

Dans un arrêt en date du 24 mars 2010, la Cour de cassation a jugé qu’« un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut, sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail » (Cass. Soc. 24 mars 2010, n°08-43996).

Dans cette espèce, l’employeur avait retiré à la salariée son véhicule de fonction durant son arrêt de travail. La Cour de cassation a confirmé le caractère fautif de ce retrait et la condamnation au paiement de dommages et intérêts pour les préjudices subis de ce fait.

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Bien cordialement